Filosofía del Derecho. Resumen. Apuntes. Argumentación. Weston. Perelman. Positivismo. Iusnaturalismo. Jusnaturalismo. Alexy















































































1. Concepto de argumento, estructura y tipos desde un enfoque general.


Weston define el argumento como “un conjunto de razones o de pruebas en apoyo a una conclusión” (2006:11). Afirma también su esencialidad (al igual que lo hará Alexy también), ya que son intentos de apoyar las opiniones personales mediante elementos racionales; al tiempo que permiten informarnos (por ser un medio de indagación) para  defender nuestras opiniones. 

Como sostiene el mismo autor “No es un error tener opiniones. El error es no tener nada más”. (Weston 2006:13). Es necesario sustentar nuestras ideas u opiniones, debiendo cuestionar nuestras propias creencias y preconceptos, someterlas a prueba; y sí aún reflejan nuestras ideas, defender nuestros puntos de vista; mediante la argumentación.


Perelman citado por Carrillo de la Rosa afirma que “la deliberación y la argumentación no se rigen por la necesidad y la evidencia sino (...) que se opone a ella, pues solo se argumenta contra la evidencia”. (Carrillo de la Rosa 2009:89)


La esencia de la argumentación según Perelman, entonces; consiste en el intento de influir en los demás buscando convencerlos o persuadirlos acerca de mi tesis u opinión. Dada la multiplicidad de tesis y opiniones (en todos los aspectos de la vida, pero más aún en nuestra materia) y la tendencia natural de los seres humanos a “defenderlas” (por distintos medios); podemos afirmar que es posible arribar a diferentes conclusiones -incluso opuestas-, partiendo del mismo punto. Aquí radica la importancia de los argumentos, ya que como veremos más adelante, las normas morales están determinadas por la cultura dominante, y por lo tanto la que ha logrado convencer de su punto de vista a la mayor cantidad de personas.


Es por esto que quien argumenta, debe adaptarse al auditorio, buscando tesis verosímiles y admitidas por el público al cual se dirige. Deben responder idealmente a “hechos reales o preferibles (hechos -suponen acuerdos precisos y limitados-, verdades -remiten a sistemas complejos que expresan relaciones entre hechos o sistemas conceptuales-, presunciones -asociadas a lo normal y razonable o verosímil-; valores -abstractos o concretos-, jerarquías, etc. (Carrillo de la Rosa 2009:96).


Perelman distingue entre:

- Auditorio universal: no refiere a que exista la aprobación real y unánime de todos, sino que ésta se presume acorde a la opinión dominante o mayoritaria. “El acuerdo de un auditorio universal no es una cuestión de hecho sino de derecho.” (Carrillo de la Rosa 2009: 92). Es así que considera que la objetividad como tal, no existe, sino que se reconoce como una construcción socio - cultural, dependiente de cada tiempo y lugar, y los individuos que componen dicha sociedad.

- Un único oyente: se construye idealmente como diálogo y posibilita “preguntar, objetar y cuestionar (dialéctica)” (Carrillo de la Rosa 2009:94). Se busca que este interlocutor con quien se lleva a cabo el diálogo sea un representante del auditorio universal. En la práctica esto no es tan simple, ya que generalmente las personas defienden su propias opiniones, y buscarán persuadir al otro de ellas.

- Auto deliberación: refiere al diálogo con uno mismo o interno, y requiere plena sinceridad.


Es importante atender a “la función que cumplen las interpretaciones, las clasificaciones y el uso de las nociones” (Carrillo de la Rosa 2009:98) ya que son (al igual que el lenguaje en el cual se sustenta) construcciones sociales.


El argumento según Perelman, está compuesto por determinadas premisas (que son justamente los argumentos, razones o justificaciones que damos en apoyo de nuestra opinión) y la conclusión (nuestra opinión). 


Alexy sostiene al igual que Perelman que la argumentación jurídica, “pasa de ser un proceso simple de deducción a un debate complejo donde hay que tener en cuenta a los actores, a los hechos y a todo tercero susceptible de ser, no ya sujeto de derecho, sino posible sujeto de argumentación”. (Pinto ?:103)


Tipos de argumentación según Weston y algunas reglas para su formación:

1. Argumentos cortos

- Distinga entre premisas y conclusión: puede comenzarse por la conclusión; esta debe ser expuesta con claridad, así como puede ser necesario antes de elaborar las premisas en apoyo a la conclusión, puede que sean necesarios varios intentos.

-  Presente sus ideas en un orden natural: nuevamente serán necesarios varios intentos.

-  Parta de premisas fiables: de lo contrario la conclusión no será consistente. “Si (...) no está seguro acerca de la fiabilidad (...) puede que tenga que realizar alguna investigación, y/o dar algún argumento corto en favor de la misma (...)”. (Weston 2006:24).

-  Sea concreto y conciso: es necesario evitar los “términos generales, vagos y abstractos”. (Weston 2006:25)

-  Evite un lenguaje emotivo: que el objetivo no sea solamente influir en los sentimientos de los demás “remítase a las pruebas” (Weston 2006:27).

-  Use términos consistentes: “utilizar un único grupo de términos para cada idea”. (Weston 2006:28) Premisas y conclusión deben interconectarse.

-  Use un único significado para cada término: evitar “falacia de la ambigüedad”. Mantener univocidad en los términos, es importante “definir cuidadosamente cualquier término (...) [introducido]” y de utilizarlo luego solo en ese sentido. (Weston 2006:28)

2. Argumentos mediante ejemplos: sustentan la generalización. Deben ser ciertos.

- ¿Hay más de uno? un único ejemplo no es suficiente para la generalización. Requiere la selección de una muestra representativa.

- ¿Son representativos los ejemplos? Nada lo asegura. Investigue y recuerde que su visión es sesgada.

-  La información de trasfondo es crucial: influye notoriamente en nuestras opinones. “Tenemos que examinar las proporciones subyacentes” (Weston 2006:42).

-  ¿Hay contraejemplos? busque otras opiniones subyacentes en otros ejemplos.

3. Argumentos por analogía: busca semejanzas entre ejemplos o casos particulares

-  Requiere similitudes relevantes entre los ejemplos.

4. Argumentos de autoridad: “tenemos que confiar en otros (...) que nos expliquen lo que necesitamos saber” (Weston 2006:55)

-  Citar las fuentes: más allá de los estilos y normas adoptadas para su realización, debe brindar “información suficiente para que otros puedan [encontrarla] por sí mismos”. (Weston 2006:56)

- ¿Están bien informadas las fuentes? Deben elegirse fuentes cualificadas, es decir aquellas que cuentan con la formación e información adecuadas. “Siempre son [imperfectas] (...) sí (...) tiene que confiar en una autoridad que posean informaciones incompletas, reconozca el problema”. (Weston 2006:60)

-  ¿Son imparciales las fuentes? puede suponerse cuando es independiente. Debe poder verificar sus fuentes, trate de confirmar las informaciones brindadas.

-  Compruebe las distintas fuentes: es difícil encontrar acuerdo general 

-  Evite falacias ad hominem: atacando a la persona que emite un argumento, no se ataca su argumento.

5. Argumentos acerca de las causas: se trata de una “correlación entre dos acontecimientos (...) [aunque] resulta muy difícil saber qué causa qué” (Weston 2006:67).

-  ¿Explica el argumento como la causa conduce al efecto? los buenos argumentos exponen el por qué, o “cómo una causa puede conducir a un efecto, (...) cita su fuente y explica por qué esa fuente está bien informada”. (Weston 2006:68)

-  ¿Propone la conclusión la causa más probable? los fenómenos complejos suelen ser multicausales “prefiere las explicaciones compatibles con nuestras creencias mejor fundadas” (Weston 2006:72).

-  Hechos correlacionados no están necesariamente relacionados: pueden existir meras coincidencias y no se establece por sí misma la relación causa - efecto.

-  Hechos correlacionados pueden representar dos efectos de alguna otra causa.

- . Las causas pueden ser complejas: “no exagere su conclusión. Rara vez encontramos la única causa” (Weston 2006:78).

6. Argumentos deductivos: sí sus premisas son ciertas, también lo es la conclusión; y por lo tanto sí están correctamente formulados. 

-  Modus ponens: parte de premisas generales para arribar a una conclusión particular. Es necesario exponer las premisas y conclusión en forma clara y separada.

“Sí p entonces q

p.

Por lo tanto, q.” (Weston 2006:81)

-  Modus tollens: desprende de premisas generales una conclusión negativa

“Sí p entonces q

No -q

Por lo tanto, no p.”  (Weston 2006:82)

-  Silogismo hipotético: ofrece un buen modelo para explicar las conexiones entre causa y efecto. La conclusión vincula una causa con un efecto, mientras que las premisas explican los pasos intermedios. 

“Sí p entonces q

Sí q entonces r

Por lo tanto, sí p entonces r”. (Weston 2006:85)

-  Silogismo disyuntivo: dos sentidos inclusivo o exclusivo

“p o q

No p

Por lo tanto, q” (Weston 2006:86)

-  Dilema: se trata de una elección entre dos opciones con consecuencias negativas

“Sí p entonces r

Si q entonces s

Por lo tanto r o s” (Weston 2006:88)

-  Reducción al absurdo: “establecen sus conclusiones mostrando que la negación de la conclusión conduce al absurdo”. (Weston 2006:90)

7. Argumentos deductivos en varios pasos: muchas son combinaciones de las formas simples.


2. Finalidad de una correcta argumentación desde lo general y jurídico, atendiendo a la propuesta de Alexy.


Afirma Alexy que en la base de todo discurso jurídico “se encuentra una trama argumentativa de carácter práctica (...) el método utilizado por la argumentación jurídica convertirá al Derecho en un sistema seguro y justo” (Pinto ?:19). Es así que el autor afirma que la naturaleza de la argumentación se debe ubicar entre la forma en que se tejen las decisiones jurídicas y el sistema jurídico - político en el que está inserto el ordenamiento jurídico.


Los razonamientos tienen así una naturaleza más moral que jurídica. Y según Alexy la argumentación correcta, responde al razonamiento práctico, que implica la evaluación de los principios que sustentan los derechos que se pretenden justificar.


Define a la argumentación jurídica como “el lenguaje del derecho resultante de una apĺicación actual de reglas y principios a la solución de los conflictos teóricos y prácticos que la sociedad se plantea en el ámbito del propio Derecho”. (Pinto ?:99)

La argumentación jurídica se presenta con el objetivo de ofrecer un “derecho justo, motivado y razonable (...) combinando la complejidad de las interacciones humanas y sus derechos con el rigor y la metodología más elaboradas”. (Pinto ?:101) buscando evitar también las falacias materiales (ya que mediante la lógica formal deductiva podemos evitar las falacias formales)

La argumentación jurídica “representaría la parte activa (...) la pretensión de intervenir, modificar, desde una situación de partida que incluye la elección de unas normas y la aplicación de un procedimiento. (Pinto ?:102) (...) El ámbito de la lógica jurídica estaría rebasado por el de la argumentación jurídica (Pinto ?:104)


Alexy concuerda con los postulados de Perelman que mencionamos en la pregunta 1 acerca del auditorio, a quien define como  “el conjunto de aquellos sobre los que quiere influir el orador por medio de su argumentación”. (Pinto ?:107) y al igual que el segundo afirma que el acto de argumentar requiere adaptación a las exigencias de dicho auditorio. 

Se requieren buenas razones o argumentos, y ellos solo se pueden lograr mediante una lógica práctica u operativa que aporte “los puntos de vista de la justicia (...), de la racionalidad [en contraste con la] realidad del auditorio; así como las necesidades del [contexto mundial] hoy: justificación, coherencia, integralidad en la cultura, etc.” (Pinto ?:113).


El derecho como veremos a continuación tiene como objeto “regular la conducta en la sociedad, por lo cual (...)El Derecho y la sociedad esna obligados a evolucionar en paralelo” (Pinto ?:390) es por eso que el derecho no puede desentenderse de la moral, debiendo hallar los recursos que aporten coherencia a las decisiones asumidas (argumentación jurídica) y arrojan resultados consistentes (fundamentados).

En esto radica la importancia, y principal función de la argumentación: “No hay nunca decisiones jurídicas incuestionablemente correctas” (Kaufmann 2016:136); por lo que son diversas las posibilidades que tienen (no solo los jueces) todos los ciudadanos en general, y los docentes en particular de argumentar sus posturas frente al orden jurídico y a los valores morales que los sustentan, basándonos en una crítica racional y en las normas morales de nuestra sociedad para poder promover cambios acordes a ella.


Por este motivo, Alexy considera que la argumentación jurídica, posibilita el objetivo de un “derecho justo, razonable, motivado [por] la complejidad de las interacciones humanas y los derechos con el máximo rigor procedimental”. (Pinto ?:389)


No intenta imponer una verdad absoluta, tal como pretenden los iusnaturalistas y/o los positivistas, como veremos más adelante sino que intenta promover la investigación; ya que recordemos como sostenía Weston, la argumentación es un medio para la indagación. Las cuestiones práctico - morales pueden ser resueltas mediante “la fuerza del mejor argumento” (Pinto ?:118).


La hermeneutica juridica buscar evitar la creencia ilusoria de que, tal como sostiene el positivismo “la aplicación del derecho consiste en una subsunción exacta del caso en la ley (...) se necesita siempre una precomprensión sin la cual el juez nunca podrá poner en correspondencia la ley y el caso. (...) no existe ninguna corrección del derecho fuera del proceso concreto que debe surgir a partir de la reflexión, la argumentación, el intersubjetivismo y el consenso de los participantes”. (Kaufmann ?:132) 


La racionalidad, tal como lo plantea Alexy, se potenciaría mediante el consenso, que posee un fuerte trasfondo moral desarrollado en dos sentidos: uno abstracto que intenta representar las valoraciones y polémicas que se presentan en la sociedad (análisis de la argumentación práctica); y otro concreto, mediante el análisis de la argumentación jurídica que se expresa en la idea de justicia. Alexy entiende que existe un vínculo “de naturaleza clasificación [y] calificación: las normas o sistemas jurídicos que no satisfacen un determinado criterio moral, sin dejar de ser tales, han de considerarse jurídicamente deficientes”. (Pinto ?:392)


El derecho entonces, se constituye como acaecer real, un acto que requiere “normas suministradoras de una orientación, pero [que] no se identifica con ellas”. (Kaufmann 2016:138)


Por este motivo todas las decisiones jurídicas deben ser fundamentadas -en forma descriptiva y prescriptiva- sustentandose en principios de orden moral. 


Alexy distingue entre las reglas (responden al concepto de derecho) que requieren cumplmiento de pleno derecho, y los principios considerados como normas de carácter moral que exigen que determinada regla se realice en la mayor medida posible. “Son mandatos de optimización: su forma es jurídica, su fondo es moral [y descansan] sobre tres supuestos: que entran en juego en un sistema de condiciones de prioridad; que constituyen un sistema de estructuras de ponderación; y que suponen un sistema de prioridades a primera vista”. (Pinto ?:394).


La necesidad de argumentar, de justificar racionalmente y moralmente nuestras opiniones y las de los demás; definen lo humano. El razonamiento práctico postulado por Alexy permite evaluar los principios que sustentan el debate jurídico; y constituyen a su vez el sustento de los derechos que pretende justificar mediante la argumentación, “cimentada sobre un (...) sustrato moral (...). En el ámbito de la verdad podemos trascender el plano de la opinión e instalarnos en la racionalidad de la interpretación. (Pinto ?:397). Plantea un modelo aporético frente al modelo sistemático del positivismo.


Sus planteos cumplen una triple función: analítica (tratamiento de la estructura lógica de los argumentos); normativas (análisis de las normas); y descriptiva (analizando sus complementos empíricos). Los jueces tienen un margen de aplicación del resultado obtenido, debiendo fundamentarse.

Este modelo propuesto por Alexy puede compensar también posibles lagunas que aparezcan en el sistema jurídico ya que “se trata (...) de la corrección de los enunciados normativos (...) sujetos a reglas”. (Pinto ?:405)


Alexy plantea la  de buscar una única respuesta correcta, pero no como un dogma categórico e inamovible, sino una respuesta basada en los mejores argumentos; por este motivo es necesario afirmar un “intersubjetivismo axiológico cifrado en el reconocimiento de la posibilidad de que la razón praçtica llegue a un consenso, abierto y revisable, sobre el fundamento de los valores ético - jurídicos (...) lejos de traducirse en fórmulas abstractas y vacías, recibe su contenido material del sistema de necesidades básicas o radicales que constituyen su soporte antropologico”. (Perez ?:531)


Y tal como afirma Kaufman de la mano de Alexy el sistema jurídico “no es meramente un problema de saber, sino que es ante todo un problema de poder” (Kaufmann 2016:142) y este poder emana del consenso acerca de la legalidad y legitimidad de la norma jurídica; consenso que se logra mediante la convicción a través de argumentos.


3. Investigar sobre el iusnaturalismo y positivismo jurídico, respecto de la relación entre derecho y moral, concepto de derecho y lo que se considere pertinente.


Tal como sostiene Nino, “las dificultades para definir [el vocablo] “derecho” (...) tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad” (Nino 2003:11)

No es novedoso afirmar que el lenguaje, no solo forma parte de la cultura; sino que constituye uno de sus pilares, ya que es a través de éste que se produce la interacción social, esencial para el ser humano como persona (como sujeto de derechos y deberes) bio - psico -social.


Muchos creen que los conceptos pueden reflejar la esencia de los objetos y que las palabras los vehiculizan; los seres humanos solo podríamos reconocerlos pasivamente, aceptarlos y reproducirlos.

Sin embargo, como afirman numerosos doctrinarios y filosóficos “las cosas solo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra; decisión que, puede variar”. (Nino 2003:13)


Según la postura o corriente desde la que nos posicionamos para justificar nuestras opiniones y decisiones, podremos arribar a diferentes conceptos de Derecho, y establecer distintos tipos de relaciones entre este y la moral.

A su vez las relaciones entre Derecho y Moral, concierne no solo a nuestra labor intelectual y profesional, sino también, como ya lo afirmamos a nuestra entera vida cívica ya que no deberíamos ser meros observadores externos, ya que somos sujetos pertenecientes a una sociedad a través de la cual construimos ambos conceptos.


El concepto del vocablo “moral”; “exige plantear las distinción entre ética pública y ética privada, para afirmar inmediatamente que es la ética privada la que es conceptualmente distinta del Derecho. Es la moral individual, la que ofrece objetivos para cada individuo (...) y que no puede imponerse por medio del Derecho. Sí una oferta de moral privada de una Iglesia o de una escuela filosófica no puede convencer por sus propios valores, es evidente que tampoco podrá (...) por la fuerza. [La] ética pública (...) crea o debe crear las condiciones de la libertad y de la igualdad para que cada persona alcance o pueda alcanzar sus objetivos de moralidad personal y escoger sus planes de vida.” (Peces - Barba ?:17); y este objeto también se logra mediante la argumentación.


Dos grandes corrientes aparecen como antagónicas a la hora de responder a la relación o vínculo entre el derecho y la moral:


El iusnaturalismo

Según esta corriente, la relación entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho, y las normas que lo componen “deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son universalmente válidos, por lo que no es posible formular una distinción tajante entre las normas jurídicas y las normas morales, o lo que sería lo mismo entre el Derecho y la Moral.

Es así como los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo normas jurídicas sino también normas y principios morales.

El contenido del derecho tiene que ajustarse al contenido de la moral. “Sí la norma es inmoral no es jurídica: no existe el derecho injusto, puesto que tal expresión es contradictoria”. (Farrell ?:122)


Por este motivo, la ciencia jurídica debe emprender la tarea de formular principios de justicia aplicables a diversas situaciones, así como evaluar hasta qué punto las normas jurídicas vigentes se ajustan a dichos principios. “Un sistema o una regla que no se adecuen a tales principios no pueden ser calificados de jurídicos”. (NIno 2003:17).


Sostiene, en síntesis, que “ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse al derecho positivo” (Nino 2003:29).




El positivismo

Sostienen que “los enunciados morales no [son empíricos] y no expresan (...) genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son (...) subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los formulan” (Nino 2003:31)

Afirman así que sin importar el contenido de las normas positivas, éstas son coercibles.

Bobbio sostiene que “el derecho positivo (...) por ser la emanación de la voluntad dominante, e sjusto (...). [Entiende que] el derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad, [y que deben ser aplicadas] independientemente del valor moral (...)”. (Nino 2003:33)

Pretende que los jueces asuman una posición neutra y que se limiten a aplicar el contenido del derecho vigente; aunque como afirman muchos autores, esta es una pretensión ilusoria, ya que incluso adoptar una posición neutral, tiene una connotación ética.


Las normas de carácter moral, y la argumentación propuesta por Alexy y Perelman entre otros autores, no tienen razón de ser para el positivismo ya que  “el orden jurídico es siempre completo (...) consistente (...) preciso (...) es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible.” (Nino 2003:36). Sin embargo, la realidad ha demostrado que el derecho no es un sistema perfecto, ni carente de algunos, por lo que la interpretación y la argumentación, se hacen cada vez más necesarios a medida que la sociedad se complejiza.

Los positivistas jurídicos, sostienen que “el derecho no debería implicar juicios de valor ya que los hechos son verificables por observación empírica” (Nino 2003:37)


Existe sin embargo una versión “desdramatizada” del conflicto entre ambas posturas que afirma que “el positivismo jurídico [también] evalúa moralmente al derecho, a efectos de determinar su obligatoriedad, tanto como lo hace el partidario del derecho natural. La única diferencia entre ambos, es el momento en que esa evaluación se lleva a cabo.” (Farrell ?:123)


El partidario del derecho natural realiza esa evaluación al comienzo de su trabajo; antes de permitir que una norma sea considerada derecho, el iusnaturalismo la somete a un escrutinio moral: sí la norma no se ajusta a los dictados de la moral, la norma no es jurídica.


El punto de encuentro entre ambas teorías radica en que a ambas les interesa saber, entre otras cosas, sí el derecho es justo o injusto, de acuerdo a las necesidades de la sociedad de que se trate. Y algo que  interesa especialmente es “si existe o no una obligación de obedecer el derecho” (Farrell ?:124).


Y esa respuesta, considero dependerá de “quien” brinde los mejores arguementos


Bibliografía




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