El comerciante en Uruguay. Apuntes para Derecho Comercial Uruguayo: comerciante


1. ¿Quién es comerciante en el Derecho Uruguayo?


El art. 1 del C. Com. establece que “La ley reputa comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercer de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ellos su profesión habitual”.

 

Cualquier persona capaz puede actuar como sujeto de una relación jurídica mercantil sin ser comerciante; es decir que cualquier persona no comerciante puede realizar válidamente un acto o contrato mercantil, siempre que se ajuste a la reglamentación legal que rige dicho acto o contrato. 

Esta distinción adquiere importancia porque quien actúa en el comercio de forma profesional está sujeto a obligaciones de carácter general a que no lo están los individuos que cumplen una operación aislada de comercio. Tiene importancia, finalmente en el terreno de la quiebra, ya que solo alcanza al comerciante de profesión. 


Los arts. 5 y 6 del C. Com. confirman esta distinción; el primero establece que: “Todos los que se dedican al comercio, una vez que tengan la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial”. El 6to, afirma que “los que verifican accidentalmente algún acto de comercio, no son considerados comerciantes, quedan sujetos en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio”


El comercio puede ser ejercido en forma profesional por una persona física aislada, o por un grupo de individuos, asociados en una organización especial, a la que se denomina sociedad comercial. El art. 1 antes citado refiere exclusivamente a los individuos comerciantes (personas físicas). A la sociedad comercial le dedica un capítulo aparte, incluyéndose en el Título III. 

La doctrina ha manifestado que en la organización societaria, los individuos que la integran no se convierten en comerciantes, pues no ejercen el comercio en su propio nombre (como veremos dentro de los elementos), y por lo tanto el comerciante es la sociedad misma, con la calidad de persona jurídica.

Además, la sociedad mercantil o comercial, (por ser una creación destinada exclusivamente al ejercicio del comercio) es comerciante desde su nacimiento: cuando se constituye como persona jurídica. En cambio, la persona física para llegar a serlo, tiene que ejercer profesionalmente una actividad mercantil durante un cierto período de tiempo. Por último la persona física comerciante tiene, como regla general de su actuación, una capacidad ilimitada para realizar cualquier acto o contrato, civil o mercantil, que se acomode a los fines que se propone. La sociedad comercial, por el contrario, tiene una capacidad limitada a su objeto social, según el contrato y/o los estatutos; y no pueden excederse de esa esfera.


Según el artículo 1 del C. Com. mencionado al comienzo, se requieren los siguientes elementos para considerar a la persona física comerciante:

- Ejercicio de actos de comercio: consiste en el elemento fundamental, ya que se es comerciante debido a la actividad que se realiza: ejercer actos de comercio.

No basta la realización de cualquier acto de comercio, deben ser actos de comercio naturales; ya que existen actos de comercio formales, (declarados con este carácter en razón de la forma que revisten, sin consideración de su sustancia intrínseca y a la finalidad que persigue quien los realiza): por ejemplo una persona que opera habitualmente con letras de cambio o cheques, no se transformará en comerciante por ese solo hecho. Tampoco son suficientes los actos de comercio subjetivos, porque justamente, son calificados como comerciales en función de la persona que los realiza, la cual debe haber adquirido el carácter de comerciante previamente. 

Se requiere, por tanto que la actividad desarrollada, sea calificada como comercial en atención a la naturaleza misma de los actos que realiza. 

La naturaleza de los actos de comercio que realizan las personas físicas, puede ser variada y recaer sobre diferentes actos de comercios. Se entiende que como que se trata de una actividad profesional, todos los actos que cumple, aun no siendo homogéneos entre sí, están unidos por una conexión íntima, que deriva de la finalidad común a la que ellos se encaminan.

- Capacidad (Pregunta n°2): La “capacidad legal para contratar” que exige el art. 1 del C. Com.; obedece en principio a los mismos principios que en materia civil, tal como lo establece el art. 191 del C. Com. “Las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución y causas que los anulan o rescinden, son aplicables a los contratos comerciales bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código”.

En principio entonces, tiene una reglamentación idéntica a la capacidad civil: son absolutamente incapaces los impúberes, dementes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o LSU (art. 1279 C.C.); y son relativamente incapaces los menores púberes (mujeres mayores de 12 años y varones mayores de 14 años según el art. 831 del C.C.), así como los comerciantes fallidos (art. 1280 C.C.). 

La incapacidad absoluta produce la nulidad absoluta del acto o contrato (art. 1560 C.C.), mientras la incapacidad relativa produce una nulidad relativa, que no puede ser declarada sino a instancia de parte,  y que solo puede subsanarse por el transcurso de un lapso de cuatro años o por la ratificación de las partes (arts. 1561 al 1564, 1568 y 1570 C.C.)

Los comerciantes fallidos, son calificados como relativamente incapaces, aunque esa incapacidad relativa, presenta características propias que la distinguen de la incapacidad relativa a que refiere el derecho civil.

El art. 8 del C. Com. establece que “Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes. Los que, según esas mismas leyes, no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio salvas las modificaciones de los artículos siguientes”. Por lo tanto, quien es incapaz para celebrar un acto civil, es también incapaz para celebrar un acto de comercio. 

La excepción final que menciona el artículo ya no tiene vigencia. Hace referencia a los arts. 9 al 26 del C. Com. que autorizaba a los menores de 21 años (momento en que se fijaba la mayoría de edad) y  mayores de 18 años para ejercer el comercio cumpliendo con ciertos requisitos; así como también regulaba la actuación de a la mujer casada como comerciantes. Dichos artículos, así como la distinción final que hace el art. 8 “salvas las modificaciones de los artículos siguientes”; han perdido vigencia, ya que tanto los mayores de 18 como la mujer casada son plenamente capaces de ejercer sus derechos y obligaciones por sí mismos..

- Habitualidad o profesionalidad: no basta que una persona, dotada de la capacidad necesaria, realice un único acto de comercio asilado; por el contrario es necesario que realice dichos actos en forma repetida y habitual, en forma profesional. 

Requiere una actividad constituida por la sucesión, más o menos próxima, de actos de comercio unidos por una cierta finalidad. Es solo de este modo que la actividad que cumple una persona adquiere los rasgos de una industria mercantil y transforma a su titular en comerciante. 

La “habitualidad” hace mención a la repetición de actos de la misma especie o naturaleza; la “profesión” constituye un género de vida, una actividad organizada regida o dirigida por una determinada finalidad. 

Es una aptitud, derivada de la posesión de un conjunto de conocimientos, o del dominio de ciertas habilidades. Aunque se entiende en forma general (aunque no se aplica al comerciante) que la profesión puede existir en forma potencial, sin ser efectivamente ejercida en los hechos; en el caso del comerciante, se trata de una profesión que debe ser efectivamente ejercida. 

Se requiere el cumplimiento efectivo, repetido y habitual de ciertos actos, y se requiere que se trate de un ejercicio orgánico, cumplido en forma profesional; aunque no se requiere ninguna aptitud especial, ni título alguno, y en cambio sí es indispensable el ejercicio efectivo de la actividad comercial. 

El comercio es siempre, necesariamente una actividad ejercida efectivamente en los hechos.

Garrigues afirma que “la profesión (...) requiere además otros tres elementos: una explotación conforme a un plan; un propósito de que el lucro constituye un medio de vida; una exteriorización o manifestación pública de la actividad”.

El art. 1 no implica que la actividad sea la única o la principal; basta con que presente cierta homogeneidad y autonomía suficientes, como para destacarse del resto de las actividades que simultáneamente pueda cumplir en otros terrenos.

- Ejercicio del comercio de cuenta propia: se discute el significado del término. 

No presenta ningún inconveniente cuando es la misma persona la que pretende ser comerciante y la que ejerce personalmente, y por sí misma, la actividad mercantil necesaria; pero esta situación no es la más típica. 

En muchos casos, intervienen varias personas, que actúan muchas veces con calidades jurídicas diferentes, y en esta situación se hace necesario determinar quién de ellos es el comerciante. 

NO es comerciante quien actúa ostensiblemente en representación de otra persona, invocando su nombre y haciendo recaer sobre él los derechos y obligaciones resultantes de los actos jurídicos que cumple. En estos casos es el representado y no el representante quien puede adquirir la calidad de comerciante. Por este motivo no es comerciante el factor o gerente de una casa de comercio, el mandatario, el capitán de un buque, el director o administrador de una sociedad, entre otros ejemplos.

Se presentan dificultades en la doctrina para determinar en los casos de sociedades de responsabilidad ilimitada, como las colectivas, si los socios que las integran son también comerciante, o sí sólo lo es la sociedad comercial, como persona jurídica. Sostiene Mezzera que esta última concepción es la más aceptable. 

- Inscripción en la matrícula: la mayor parte de la doctrina no considera necesaria la inscripción. 

Además de la interpretación de los arts. 32 y 39 C. Com., resulta según Mezzera que “la inscripción (...) es únicamente una formalidad destinada a facilitar la prueba de la calidad del comerciante [y que] una vez cumplida, permite al inscripto ampararse en la protección de la ley comercial”. Además el art. 5 del C. Com. confirma esta posición, al afirmar que todos los que se dedican al comercio, aún sin estar inscriptos en la matrícula, son comerciantes; y también el art. 447 del C. Penal, declara que las penas de los quebrados son aplicables a los comerciantes, aunque no estén matriculados, sí han ejercido habitualmente el comercio. Beatriz Bugallo también afirma que “se trata de un registro de muy poco uso (...) esto se debe por un lado al creciente recurso a la forma jurídica societaria para las actividades económicas de cierta envergadura. Por otro, se debe a que no se trata de un requisito excluyente de [la] calidad de comerciante.  


2. ¿Qué capacidad se exige para ser comerciante? Ver pregunta 1 “Capacidad”.


3. Un sastre, ¿es comerciante?.

Sí, en principio sí realiza su actividad con habitualidad.

Se considera como comerciante ya que en primer lugar realiza un acto de comercio: el art. 7 num. 1 del C. Com., establece que “La ley reputa actos de comercio en general (...) toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o después de darle otra forma de mayor o menor valor”. En este caso podríamos entender que la persona física que ejerce la profesión de sastre (presumiblemente con habitualidad y periodicidad) compra telas y otros materiales (botones, cremalleras, etc.) para realizar sus trajes, los cuales luego revende tras darle una forma de mayor valor. 

Se presume además que es mayor de edad y por tanto capaz; además de que ejerce el comercio “de cuenta propia”. No interesa tal como vimos, sí está inscripto en la matrícula o no.


4. Un médico, que a su vez cada uno o dos años adquiere maquinaria agrícola en Brasil y la vende a no más de tres productores rurales ¿es comerciante?.


Entiendo que también lo es, ya que al igual que el sastre que queda enmarcado en el numeral 1 del art. 7 del C. Com. compra bienes muebles (maquinaria agrícola) para revender (a no más de tres productores). Considero que también hay un hábito o una periodicidad (aunque sea cada 1 o 2 años, si es una conducta que perdura en el tiempo debería considerarse una habitualidad). Asumimos que tiene capacidad para ejercer el comercio; y lo hace también de cuenta propia. No interesa al igual que en el caso anterior si está o no inscripto en la matrícula.


5. ¿En qué casos la ley impide el ejercicio del comercio a personas que tienen la capacidad necesaria?


En principio, toda persona capaz puede dedicarse al ejercicio del comercio que desee tal como lo establece el art. 36 de la Constitución; sin que puedan hacerse distinciones entre nacionales o extranjeros (según el art. 8 de la Constitución y el art. 22 C.C.).

Sin embargo, existen en el Código de Comercio, algunas disposiciones especiales que impiden comerciar a ciertas personas. 

El art. 27 del citado código afirma que “Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: 1° las corporaciones eclesiásticas; 2° los clérigos de cualquier orden, mientras vistan el traje clerical; 3° los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente”.

Se trata según Mezzera, de una prohibición de carácter subjetivo “fundada en el temor de que se utilicen, en beneficio del propio comercio, las atribuciones conferidas en vista del interés público”.

De acuerdo con el mismo autor, los numerales 1 y 2 antes mencionados, también han perdido vigencia, luego del proceso de secularización del Estado, plasmado en la Constitución de 1917. Además el Código Canónico ya no prohibe totalmente el comercio, sino que en su art. 286 establece que “Se prohíbe a los clérigos ejercer la negociación o el comercio sin licencia de la legítima autoridad eclesiástica, tanto personalmente como por medio de otros, sea en provecho propio o de terceros”.

Resta analizar el numeral 3; no ofrece mayores dudas en cuanto refiere a los “jueces”. Según Mezzera por “magistrados civiles” debe entenderse a los funcionarios no militares, que ejercen autoridad y jurisdicción en un determinado territorio, pero tampoco podemos entender la prohibición hacia todos los funcionarios públicos de un determinado lugar, por lo que según el mismo autor, debemos remitirnos a la Constitución para dilucidar tal prohibición: según ésta no pueden ejercer el comercio: Senadores y Representantes (art. 124); Presidente (art. 171); así como los miembros de los directorios o directores generales de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.


El art. 29 C. Com. dispone que “Están prohibidos por incapacidad legal: 1° los que se hallan en estado de interdicción”. El numeral 2° que hacía referencia a los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación” fue derogado. Y ya consideraba Mezzera que su inclusión era innecesaria debido a que el Código Civil en el mencionado art. 1280 ya incluye  a los “quebrados” como incapaces, y porque el régimen establecido en materia de quiebra por el Código de Comercio hace imposible que esas personas puedan ejercer legítimamente cualquier actividad comercial.


El art. 106 C. Com. prohíbe a los corredores “Toda especie de negociación o tráfico, directo ni indirecto, en nombre propio ni bajo el ajeno, contraer sociedad de ninguna clase de dnominacipon, y tener parte en los buques mercantes o en sus cargamentos, so pena de permiento de oficio y de nulidad de contrato”. Esta disposición coloca a los corredores en la imposibilidad legal de ejercer el comercio en cualquier forma, bien sea a título individual o bajo forma social. Su alcance es discutido y, sobre todo lo que respecta a la nulidad que se establece a título de sanción.


Otras varias disposiciones del C.Com. consagran prohibiciones de comerciar, de carácter particular y subjetivo, como por ejemplo: art. 142 prohíbe al factor o genere de una casa de comercio, realizar negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas; el art. 460 establece que en las sociedades que no tienen género determinado de comercio los socios no pueden hacer operaciones por su cuenta, sin que proceda consentimiento expreso de los demás compañeros; el art. 461 dispone que en la sociedad que tiene determinado género de comercio en que ha de operar, los socios no pueden hacer operaciones mercantiles que pertenezcan a la clase de negocios de que se ocupa la sociedad de que son miembros; el art. 1085 prohíbe a los capitanes de buques, en ciertas situaciones, hacer negocios por su propia cuenta y lo mismo prohíbe el art. 1156 a los sobrecargos.


Bibliografía

Bugallo B. “Manual básico del Derecho de la empresa” 2da ed. IMPO. 2005

Holz E.  “Curso de Derecho Comercial” Ed. AMF. 2012

Rodríguez N. “Manual de Derecho Comercial Uruguayo” Volumen 1 Tomo 1. FCU 2004

http://www.derechocomercial.edu.uy/ReComDef.htm

http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseSuj06.htm

http://www.derechocomercial.edu.uy/ClaseSuj07.htm

Mezzera R. “Curso de Derecho Comercial” Tomo 1 FCU 1997


Normas:

Constitución Uruguaya

Código Civil

Código de Comercio

Código Penal

Código Canónico

(Estos tres últimos consultados vía web)




















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